今日辟谣（2024年1月12日）

后者强调法益概念应当提供规范的、体系批判性的标准，以用于衡量由立法者制定的刑法规范在建构法益时，需要各种前实证的、先于立法者存在的标准。

可见，信赖保护论下的法不溯及既往，更为重视法律事实发生与新法施行之间的物理上的时间关系，但在结果上，仍然是以新法即时效力为原则的。但是，对工伤职工有利意味着对第三人不利，这个问题无法在从旧兼有利的框架内解决。

传统的既得权论或者信赖保护原则是其载体：既得权预期可得之利益可预测性值得保护的信赖利益等等语词所表达的，无非是附着于法律事实发生与新法施行之间物理上的时间关系之上的价值。显然，按照当时的法律无行政法上的责任原则上不能享受此等待遇。而对于跨法行为而言，由于新旧法下违法经营活动的可分性，适用新法意味着将发生于旧法下的违法经营活动也纳入新法的支配下（溯及适用）。该政策施行以来，发生了多起对旧法下发生的政策外生育追缴社会抚养费的案件。跨法行为的适例则是始于旧法施行时、持续于新法施行后的违法经营。

（一）新法的即时效力原则1804年制定的《法国民法典》第2条规定：法律仅调整将来，无溯及力。过渡条款的必要性几乎是不需要理论证明的，因为它首先是一个实践问题。进入专题： 中国式现代化 法治现代化 法理视角 法理思维

对身体自由的保护，来自宪法对人身自由乃至迁徙自由的保障。法益在于界定刑法任务的边界，形式的法益论只具有诠释实证法的价值，或者说只有分则分类的功能，无法实现这一功能，因为立法者给什么标准它就用什么标准来诠释，但没有能力来说明犯罪的不法应该是什么，也没有能力给刑法立法者设定边界，比如，对抽象危险犯领域内大量出现的刑法的前置化或者象征性的立法，法益概念并没有能够证明对此具有限制功能。宪法明确规定和保护公民基本权利，这不仅为权利人享有权利所带来的利益提供了一个确切的范围，而且为其他主体不能侵害该权利提供了一个清晰的警戒线。实质的法益概念为更多的学者所坚持。

对胎儿的保护，也就是对孕育中、成长中生命的保护，来自宪法对生存权的保障，对生存权的保障不是从已经生存才开始，不只是避免生命不能存续，而是必须从创造生命开始，对创造生命的保障，就是支持孕育中的生命有成形的权利（反映生命价值的绝对性）。笔者认为，主张实质的法益概念与宪法之关联的观点具有说服力：首先，具有规范支撑。

近年来，有些学者主张的积极刑法立法观不仅是对刑法的谦抑性的否定，也是对传统法益论的矫正，包括强化刑法的风险防控功能。其实，体系解释也包括运用宪法中有关基本权利的条款进行合宪性解释，以合理定义刑法中有关犯罪的入罪标准，这是广义的体系解释的范畴。但是，这种无人问津的格局随着合宪性审查制度的建构而被打破，法益论本是一个说明何为刑事不法内涵、有无达到刑法不法程度的概念。预期伤害的严重危险性，是否足以成为将刑法适用范围扩大到这种遥远的、可能含糊不清的抽象危险行为的充分理由备受争议。

集体法益包括公共法益与国家法益，公共法益在于保证特定区域或特定领域中公民的权利与自由，国家法益是全体公民享有权利与自由的制度性资产。如果行为人销售的是完全合格的、对人体没有危害的牛肉，则不能将其行为解释为犯罪，因为这些行为并不具有法益侵害的真实性。正因为如此，当前法律问题的判断，固然不能脱离国情民意及民众的可预测性，但主要还是一个规范性判断。当行为人受宪法保障的基本权利受到限制或被剥夺时，宪法可以容忍而不出面干涉，必定是因为这种对基本权利的限制或剥夺，可以为宪法带来相同或更高位阶的利益。

立法者需要遵守宪法上公民基本权利。随着转型时期国家任务的改变，集体法益保护成为近年来刑法立法的重点。

体系解释 如何防止、限制刑罚权被滥用，既是刑法立法科学化的一项重要任务，也是刑法学理论努力探索但尚未取得有效进展的时代课题。（三）法益论在刑法保护早期化限制上有所松动法益保护的早期化意味着具有法益侵害的危险时，刑法就介入其中，以避免法益侵害的出现。

然而，理论层面成立并不意味着实践层面成立，由于法益论缺乏一个区分行政违法与刑事不法的标准，从而实践中将行政违法行为界定为刑事犯罪的情况时有发生，犯罪就成了一种单纯的不服从行政命令的行为。在我国二元违法体系下，刑事不法与行政不法的界限并非互斥，而是存在量的差异与法域之间的冲突，这种量的差异标准是司法实践难题，且因刑法存在一定数量的抽象危险犯或行为犯而导致刑、行交叉现象。刑法有关犯罪、量刑的规定及解释，均不得侵犯公民基本权利。但问题在于，确立法益之负面清单的根据是什么，罗克辛本人并无明示。民主立法强调法律要反映公共意志。刑法对公共安全的保护代表国家赋予民众的一项集体利益，如果缺乏对集体利益与个体权利之间关系的法理思考，则会导致以社会本位取代权利本位，所谓立法的积极就会成为一种立法风险，可能会导致犯罪圈越大、安全圈越小的悖论。

现行刑法中各种犯罪类型所标示的法益，包括生命、身体、自由、财产、秘密、名誉、公共安全、市场经济制度及其功能、国家机构的有效运作等，都可以在宪法上找到对应的法益。德日学者提出的违法一元论、违法二元论、违法相对性论、质的差异论、量的差异论、质量差异论等学说也不能适用于我国，毕竟，我国刑法与德国、日本的刑法不同，德国、日本的刑法所规定的行为与其他法律所规定的行为之间是一种互斥关系，为刑法所规制的行为必然不为其他法律所包含，采取法益侵害说尚能把犯罪与违法等区别开来。

法益往往需要从宪法上关于公民基本权利的规定寻找正当性根据，公民基本权利确有助于回答什么不是刑法保护的法益，强调刑法不可以把属于公民基本权利的行为纳入犯罪圈或解释为犯罪。任何犯罪在实质上都侵犯了宪法所保护的公民基本权利或维护的制度或价值。

尽管抽象危险犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化等有助于合理预防与控制社会风险，有一定的合理性，但这一立法选择亦有其必要限度，没有侵犯法益或者不具有侵犯法益危险的行为不能入罪处理。以高度抽象的名誉权与人格权为例，即使作为价值面存在的名誉权、人格权，也与人的利益损害有关，如果名誉权受到侵害，则往往导致受害人生活、生存能力的降低，但这并没有因果法则上的客观必然性。

例如，立足于宪法上的自由权，公民基本权利在宪法上具有双重属性：一是国家对公民基本权利的保障义务，由此推导出对他人侵犯公民基本权利的惩罚。与宪法融通的法益概念强调刑法需要追寻法益保护与自由保障的最佳平衡点，当刑法保护法益的范围泛滥时，自然是对宪法上基本权利的侵害。现代刑法强调犯罪设定或犯罪认定以保护法益为实质根据，这需要把刑法所保护的法益与宪法中关于公民基本权利的规定关联起来，重视合宪性解释的实践。可见，《刑法》与《食品安全法》之间形成了法域冲突，刑事不法与行政不法之间界限模糊，陷入司法困境也就在所难免。

二是批判立法的法益概念源于宪法的相关规定，对刑法立法起到宪法性质的指导与规制作用。就犯罪认定而言，法益论对个罪之构成要件的包含范围及行为类型具有指导作用，解释者不能把没有法益侵害或侵害危险的行为解释为犯罪。

其次，《刑法》分则个罪中的法益类型繁多，要区分本体性判断与规范性判断的界限并不容易，这是一个专业性极强的解释活动。这不仅体现为立法者重用抽象危险犯的立法技术，而且体现为预备行为实行化、帮助行为正犯化等。

基本权利结合了多重层面的意义，是主观权利和政治共同体客观秩序的基本元素，后者作为客观原则，是延伸基本权利的出发点，并将实现基本权利的义务加诸国家，可以直接由其导出国家的保护义务。 摘要：法益论面临现代困境的根本原因在于不重视法益论的宪法根据。

这样的讨论缺乏从宪法视角定义法益，从而不能合理划定刑罚权的边界。控制与预防风险固然重要，但不能因此导致刑罚积极主义，这反而带来刑法风险。其次，这一观点存在逻辑倒置，即把比例原则作为法益保护原则的补充标准。本文载《现代法学》2023年第5期 进入专题： 法益论 法益侵害危险 比例原则 基本权利 。

对财产权的保护，来自宪法对财产权、工作权的保障。因此，法益具有宪法关联性。

关键词：法益侵害危险。因此，对于法益概念，有在宪法基础上重新思考的必要。

公民基本权利涉及公民与国家、他人和国家之间的关系，其中，就公民基本权利与国家之间的关系而言，基本权利同时具有主观权利和客观规范双重含义。个体法益与集体法益是对法益类型的基本划分，前者是个体所享有而为他人排除侵害的法益，后者为大众、集体共同体等享有且具有重要社会功能的法益。